(di Giuseppe Paccione) Si è avuto modo di affrontare la decisione della Seconda Camera preliminare della Corte penale internazionale (CPI) relativo al mandato d’arresto nei confronti del presidente russo Vladimir Putin e Maria Alekseyevna Lvova-Belova, commissario per i diritti del fanciullo della Federazione russa, per i crimini di guerra, in primis, sulla deportazione di bambini ucraini vero la Russia. Per continuare il discorso, credo che sia doveroso porre dei punti chiari sulla questione se gli Stati che hanno ratificato lo Statuto di Roma siano tenuti, in maniera vincolante, a trarre in arresto i due soggetti citati, sulle cui teste pendono i crimini avvenuti nel conflitto bellico russo-ucraino, a seguito della richiesta di cooperazione dell’organo politico giudiziario penale internazionale e se effettivamente compaiano sul proprio territorio, e quale ruolo riveste l’istituto dell’immunità di cui gode il capo del Cremlino, nella veste di capo di uno Stato sovrano e indipendente.

 Nello Statuto di Roma viene enunciato che «la Corte non può presentare una richiesta di assistenza che costringerebbe lo Stato richiesto ad agire in modo incompatibile con gli obblighi che gli incombono secondo il diritto internazionale in materia d’immunità degli Stati o di immunità diplomatica di una persona o di beni di uno Stato terzo, a meno di ottenere preliminarmente la cooperazione di tale Stato terzo in vista dell’abolizione dell’immunità». Sembra, prima facie, che l’immunità ratione personae di Putin, rappresentante di uno Stato che non è parte alla Corte penale internazionale, possa ostacolare i giudici della Corte ad appellarsi alla cooperazione di uno specifico Stato parte, qualora la Federazione russa non rinunci a tale immunità, anche se la stessa Corte dell’Aia, mediante la propria dottrina giurisprudenziale, si è espresso con un parere diverso.

 Si può prendere come esempio il caso di Al-Bashir dinanzi ai magistrati della Corte penale internazionale, dove le Camere preliminari e la Camera d’appello hanno in maniera congiunta emesso otto decisioni nelle quali veniva delineato che determinati Stati parte avevano violato i loro vincoli al rispetto delle norme statutarie dell’organo giudiziario penale internazionale, attraverso il rifiuto di procedere all’arresto e alla consegna del presidente sudanese Al-Bashir. Tali decisioni, pur giungendo alla medesima conclusione, hanno concretamente esplorato una gamma di approcci che ha lo stesso scopo, pur essendo in una certa misura incoerenti inter se. In parole povere, i percorsi che sono stati esplorati potrebbero essere divise in percorso dell’organo politico onusiano e in quello dello jus cogens. Ciò che può essere tenuto in ponderazione sta nella mera ragione che i giudici della Camera d’Appello nella vicenda Jordan Appeal hanno evidenziato del loro ragionamento su entrambe i due percorsi citati autonomi e nel contempo. Sebbene il caso in questione non venga deferito dal Consiglio di Sicurezza, l’autore potrà percorrere in primis allo jus cogens.

 Lo jus cogens ovvero il diritto internazionale cogente potrebbe essere diversificato in due criteri relativo alla c.d. immunità verticale e a quella orizzontale. Per quanto riguarda l’approccio sull’immunità verticale, esso è stato adottato nella questione Procuratore c. Omar Hassan Ahmad Al Bashir in cui i giudici della prima Camera preliminare  della Corte penale internazionale hanno asserito che «il diritto internazionale cogente comporta un’eccezione all’immunità del capo di Stato nel momento in cui gli organi giudiziari internazionali chiedono l’arresto di un capo di Stato responsabile di aver commesso i crimini internazionali». In sintesi, si può delineare che tale approccio immunitario verticale ammette che le disposizioni classiche relative alla prassi immunitaria cogente si estendono al rapporto verticale fra gli Stati e i tribunali internazionali. Tuttavia, va letta la posizione dei giudici della Corte internazionale di giustizia, nella ben nota sentenza sul mandato d’arresto, nella quale viene precisato che l’immunità della giurisdizione penale e la responsabilità penale del singolo soggetto sono espressioni del tutto separate e, poiché l’immunità giurisdizionale possa inibire l’azione penale per un lasso di tempo determinato, non può esonerare l’individuo da ogni responsabilità di tipo penale. Ergo, l’applicabilità dell’immunità processuale non andrà contro la non importanza delle posizioni ufficiali che si focalizzano sulla responsabilità sostanziale; non solo, anche nel caso in cui talune clausole afferiscono in primis l’immunità, da cui si può evincere che, ai sensi dello Statuto di Roma, «le immunità o le regole di procedura speciali eventualmente inerenti alla qualifica ufficiale di una persona in forza del diritto interno o del diritto internazionale non impediscono alla Corte di esercitare la propria giurisdizione nei confronti di tale persona», ci sarebbe ancora da porsi la domanda se le pertinenti norme del trattato possano essere sufficienti per dare forma ad una norma di jus cogens. Su questo punto, i giudici della Corte internazionale di giustizia, nella sentenza North Sea Continental Shelf, hanno evidenziato che la mera esistenza di trattati non potrebbe automaticamente fare in modo che delle norme diventino norme cogenti, possa essere arduo provare la presenza dell’opinio juris in tali circostanze, sebbene la prassi sarebbe primariamente ritenuta come l’applicazione dei vincoli del trattato.

 Sempre stando sul tema dell’immunità verticale, i giudici della Camera d’Appello dell’organo giudiziario penale internazionale, nel caso Jordan Appeal di qualche anno fa, hanno posto in risalto che le istituzioni giudiziarie internazionali si muovono agendo per conto della società internazionale, per cui il principio par in parem non habet imperium, secondo cui un potere sovrano non può esercitare giurisdizione su un altro potere sovrano, non trova applicazione in relazione a un tribunale internazionale come la Corte penale internazionale. È importante sottolineare che un’immunità di questo genere opera nell’ambito dei rapporti tra Stati; in poche parole, i giudici, anziché affermare che i tribunali internazionali rappresentano un’eccezione all’immunità classica, sostengono che sin dall’inizio non esiste tale immunità verticale degli organi statali nei riguardi dei tribunali internazionali, pertanto la Camera d’Appello ritiene che le immunità o le regole di procedura speciali eventualmente inerenti alla qualifica ufficiale di una persona in forza del diritto interno o del diritto internazionale non impediscono alla Corte di esercitare la propria giurisdizione nei confronti di tale persona.

 Anche questo approccio è controverso, nel senso che si considera di solito che i tribunali internazionali costituiscano un’ultima istanza delegati dagli Stati, anche se vi è qualche punto di vista differente che vede piuttosto tali tribunali di genere penale internazionale agire per conto della comunità internazionale e, dunque, incaricati di attuare il c.d. ius puniendi ovvero il diritto di applicare la sanzione. Gli Stati, in base al broccardo nemo dat quod non habet, non possono autorizzare i tribunali internazionali qualcosa che non hanno, che potrebbe essere uno sviamento dal vincolo degli Stati di rispettare l’istituto dell’immunità. Ciò sta ad indicare che, nel momento in cui gli Stati non sono autorizzati a trarre in arresto e porre sotto processo organi statali di uno Stato estero, possono alternativamente intraprendere la strada per l’istituzione di un tribunale internazionale accordandosi con altri Stati, che può chiedere agli Stati parti di arrestare organi di Stati che non sono parti, ad esempio, allo Statuto di Roma.

 L’osservazione della Camera d’appello si discostava da determinate decisioni precedenti della Camera preliminare dell’organo giudiziario penale internazionale. A titolo di esempio, nel caso relativo al Congo, i giudici della II Camera preliminare hanno ritenuto che l’articolo 27, paragrafo 2, che riguarda l’irrilevanza di qualifiche ufficiali, dello Statuto di Roma possa applicarsi solo agli Stati che hanno ratificato tale Statuto e che, pertanto, non costituisce norma rientrante nella sfera dello jus cogens. Come pure, nei casi relativi alla Giordania e al Sudafrica, la seconda Camera preliminare ha posto in risalto della sua incapacità di individuare una norma nello jus cogens che possa escludere l’immunità dei capi di Stato nel momento in cui venga richiesto il fermo dall’organo giudiziario penale internazionale. In questi casi, sempre la Camera preliminare non ha fatto altro che ricorrere eccezionalmente la via dell’organo politico onusiano come spunto per non dare effetto all’immunità del Presidente del Sudan Bashir.

 Dopo aver rimosso la c.d. immunità verticale, i membri della Corte Penale Internazionale hanno proseguito ad esaminare il tema dell’immunità orizzontale, ovvero circa l’immunità del capo di uno Stato non parte della Corte dalla richiesta dell’arresto degli Stati che sono parti sempre all’organo penale giudiziario internazionale. A tal proposito, entrambi gli approcci hanno sullo stesso piano delineato che, in base alla richiesta dei giudici della CPI, gli Stati che hanno ratificato lo statuto, divenendone parti, sono dei semplici catalizzatori giurisdizionali della giurisdizionale penale internazionale, anziché esercitare la propria giurisdizione penale domestica; ergo, nessuna immunità in senso orizzontale può essere messa in atto in questo caso, nel senso che si limita a prestare assistenza all’organo giudiziario penale internazionale nell’esercizio della propria giurisdizione. Difatti, alcuni giudici hanno voluto evidenziare che quando gli Stati parti collaborano con la CPI, non andrebbero visti come entità statali che esercitano la propria giurisdizione penale, visto che agiscono come surrogati della stessa CPI.